建筑施工合同怎样核实真实性

如何判断合同的真实性~


当房屋的出租人和承租人双方签订了房屋租赁合同之后,可以从以下4个方面审查这个房屋租赁合同是否具有相应的法律效力。(1)合同的主体即房屋的出租人与承租人是否具备民事行为能力,出租人是否为出租房的所有人或合法使用权人等。(2)房屋的本身根据我国相关法律、法规的规定,有下列情形之一的房屋是不得出租的:未依法取得房屋所有权证的;司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权的;共有房屋未取得共有人同意的;权属有争议的;属于违法建筑的;不符合安全标准的;已抵押,未经抵押权人同意的;不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;我国有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。(3)房屋租赁合同的内容当某些房屋租赁合同所约定的违约金过高,或者出租人明知承租人用租来的房屋进行违法犯罪活动时,这样的房屋租赁合同均是无效的,不受法律保护,租金依法没收。(4)登记备案情况我国相关法律明确规定:“房屋租赁当事人在签订房屋租赁合同后,房屋租赁成为事实之前,应向当地房产管理部门办理相关登记备案手续。”法律依据《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。

  政府对购房合同实行购房合同备案制度,所以可以到当地的房管局提供身份证和合同编号就可以查询得到合同有没有备案,有办案的就是真的,反之为假。
  目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行,且发包人拖欠工程款的情况相当严重,而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理,有效规避合同履行的法律风险,已成为当务之急。
  一、审查发包人与承包人履约情况
  1、对发包方主要应了解两方面内容:
  ① 主体资格,即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等。
  ② 履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
  2、对承包方主要了解的内容有:
  ① 资质情况; ② 施工能力; ③ 社会信誉; ④ 财务情况
  承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标,应认真分析和判断。
  二、履约管理之工期
  (一) 工期和施工进度
  1、实际开工日期的认定
  ① 承包人有证据证明实际开工日期的,则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等;
  ② 承包人虽无证据证明实际开工日期,但有开工报告,则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期;
  ③ 若承包人无任何证据证明实际开工日期,亦无开工报告,则应以合同约定的开工日期为准。
  2、竣工日期的认定
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规[1] 定认定方法:
  ① 双方确认的日期为竣工日期;
  ② 建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(注意是经盖章的验收报告的时间,不是竣工验收备案日期,因为竣工验收备案是由建设单位来报送);
  ③ 承包人提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
  ④ 未经过竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
  (二) 几种影响工期的因素
  1、施工许可证:
  ① 如未取得且未施工,以取得施工许可证之日作为开工日期;
  ② 但如未取得且已经施工,则一般以施工开始日为开工日期。
  2、拖欠工程款
  拖欠工程款且导致停工或缓慢施工,则工期可以顺延,但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。
  3、设计变更
  ① 设计变更在关键线路上,则工期可以顺延,但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系;
  ② 设计变更不在关键线路上,则不应以此为由顺延工期。
  4、图纸延误
  ① 设计变更在关键线路上,则工期可以顺延,但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系;
  ② 设计变更不在关键线路上,则不应以此为由顺延工期。
  5、增加工程量
  ① 设计变更在关键线路上,则工期可以顺延,但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系;
  ② 设计变更不在关键线路上,则不应以此为由顺延工期。
  6、质量鉴定
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。
  ① 鉴定合格,顺延工期;
  ② 鉴定不合格,视情况而定。
  7、建设单位的其他原因
  如:指定的代表未按照约定提供指令、批准,致使施工不能正常进行;建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等;隐蔽工程在隐蔽前,施工企业发出检查通知,建设单位未及时检查等。
  ① 设计变更在关键线路上,则工期可以顺延,但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系;
  ② 设计变更不在关键线路上,则不应以此为由顺延工期。
  8、一周内,非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
  9、发生不可抗力事件
  无法预见、不可避免并不能克服,一旦发生,要积极采取措施,阻止和预防扩大损失,要及时按照合同约定的程序和时限报告。
  三、工程签证与索赔
  1、工程签证
  ① 可以直接作为结算凭据。如进行合同审价,审价部门对签证不作另行审查;如引起诉讼,该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。
  ② 是施工过程中的例行工作,一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认,只要签字即视为认可,不必对具体的调整内容再行审查。
  2、工程索赔程序
  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)有关索赔的程序为:发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,承包人可以按照以下规定索赔:
  ① 有正当索赔理由,且有有关证据;
  ② 索赔事件发生后28(14)天内,向发包人提出索赔意向通知(注意工期索赔的具体天数及其理由(施工关键线路和程序);
  ③ 发出索赔意向通知后28(14)天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
  ④ 发包人在接到索赔通知后28(14)天内给予批准,或要求承包人进一步补充证据和理由,发包人在28日内未予答复,视为批准索赔。
  若索赔事件持续发生,施工单位应持续索赔;索赔事件消失后,应综合进行索赔。
  

随着建筑业和房地产市场的飞速发展,房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露,一些违法违规现象时有发生,建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。建筑工程发包方如何选择承包方及如何防范施工合同风险越来越成为一个不可忽视的问题。从另一个角度讲,建筑工程施工是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产的最后实施阶段,具有投资大、周期长、涉及面广、管理难度大的特点。签订好建设施工合同,无疑对发包方是十分重要的。
鉴于此,为了我所律师结合审判实践,就发包单位对外签订建设工程施工承包合同可能遇到的相关问题,提供一些律师意见和建议。
一、承包方主体的判断和审查
建筑类企业普遍采用挂靠和项目负责人单干的形式,很多项目名为公司承包,实际都是所谓的项目经理(实际承包人)自己的业务,由其个人组织人员和设备独立完成工作,这无疑加大了发包方的风险。
(一)尽量避免与个人承包商签订合同
首先,现行法律及最高人民法院的司法解释均表明了“严禁个人承揽工程”的立场,同时,如果纯粹是个人借用单位的名义对外承揽工程,并以有资质的单位名义与发包方签订合同,则该合同会被认定为无效合同。
如果是单位内部的独立承包,独立核算者,从理论上说,内部承包者以所在单位的名义与发包方签订合同,所在的单位当然应对所签合同负法律责任。从这个意义上说,这种合同并不会导致最终责任的落空。但是,由于内部承包者的个人品质、信誉以及施工能力差别很大,极有可能受到各种因素的干扰而失去履行能力,因而较公司本身不履行合同或者不充分履行合同的风险更大,发生纠纷的可能性更大。从法律责任的分担上说,如果发包方明知个人承包仍与之签订合同,将来在责任分担上也往往被司法机关认为自身亦有过错,可能要自行承担一定的责任或损失。
(二)如何判断个人承包还是单位承包
1、在招投标或发包项目公布后,对前来洽谈的承包单位代表,应要求其提交完整的个人身份证明、公司职务证明、公司相关材料(营业执照、资质证书、招投标文件);
2、如条件许可,致电公司或指派专人前往承包方公司调查核实(包括核实上述材料的原件);
3、对承包人提供或使用的工程器械、材料物品、其他施工人员等进行调查,核实是否隶属于承包方公司。
(三)如何选择信誉好、有实力、有履约保证和偿还能力的承包方。承包方的选择主要考察:
1、当地的信誉(包括建委、工商等主管部门的登记材料和奖惩记录、已完工工程的质量和业主反馈);
2、公司注册资本、主要股东情况;
3、公司在建工程及固定资产状况。
二、施工单位相关资质的审核
这是整个建筑工程施工合同签订过程中的重中之重,直接关系到合同是否有效和将来责任的分担。
(一)对承包方资质的审查和选择
我国《建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及建设部相关规章都对承包方资质有明确规定,如承包方无资质或超越其资质等级,将直接导致合同无效,发包人的权益将得不到法律保障。
建筑企业的资质分为总承包资质和专业承包资质,如果发包方工程是总承包方所持的总承包资质能够完成的,比如土建、普通建筑、普通修缮等,则可将由其自行施工。如果工程中涉及需要特殊资质方能施工的项目,比如钢结构、消防、装修、电梯、弱电等,则必须确保总承包商有此类资质,如其不具备此种资质,则应将工程分包给具有专业资质的施工方。
(二)对分包的约定
如需将建筑工程分包,从保护承包方利益出发,应注意法律中关于分包的如下规定:
1、发包方不得向承包方指定分包方;
2、发包方不得将工程的全部或主体工程分包(有的案例中,法院就认为整个工程的主体工程是某项专业工程,发包方将该专业工程再行分包是无效的);
3、如主体工程确需他人施工,建议将主体工程和其他工程分开发包给有施工资质的各方。
4、在合同中约定出现违法分包的法律责任。
(三)对资质的审查和约定
对承包方资质的审查可通过下列途径进行:
1、要求承包方提供资质证书原件,并保留一份盖公司公章的复印件;
2、必要的话,去当地建设行业主管部门核实资质的真实性;
3、注意其资质是总承包资质还是专业承包资质,与拟发包的项目所需要的总承包或专业承包资质相一致。
(四)保留相关材料
从法律上讲,在双方签订施工合同前,发包方对承包方资质的审查是一个法定义务,也就是说,发包方必须对承包方是否有相应资质进行必要审查,否则,可能被认定为发包方存在过错。因此,发包方应保留对承包方进行过核查的证据,包括:
1、保存承包方提交的全部投标资料及文件;
2、要求承包方在提供的相关资质证书(营业执照、税务证书、组织机构证书、资质证书等)复印件上加盖公司公章;
3、让承包方出具其向我方提供了相关资质证书的书面说明;
4、在合同中约定承包方保证具有相关资质并已向发包方提供了真实的资质材料,如有虚假承担全部责任。
三、发包方前期工作的落实
按照相关法律要求,如果发包的工程需要获得相关主管部门(比如土地、建设规划、消防、环保等)的事先立项或审批,则这种任务一般应是由发包方完成,如果工程必须获得的立项或审批而未经获得即委托承包方施工,合同也可能因建筑工程本身是违法建筑而致无效,而这种无效的责任可能需要由发包方承担。因此,建议一方面要在合同签订之前确定必须的立项和审批手续,另一方面对前期相关手续办理的主体及违约责任进行约定。
四、工程款的支付约定
按照相关法律的要求,从控制风险考虑,在施工合同中,对工程价款的约定应特别注意:
1、所有款项必须支付给公司,并在合同中约定公司提供的账户的真实性;
2、尽量不使用现金结算;
3、尽量不在合同中约定由承包方垫资或者出现由承包方垫资的表述,也不宜采用垫资方式,因为法律明确禁止发包方让承包方垫资,否则可能会影响合同的有效性;
4、按照上述3的规定,付款一般应根据工程进度或略早于工程进度;
5、本着公平合理的原则定价,不单纯以价格高低确定承包方,因为价格过低一方面容易造成违约,另一方面也有被认定为显失公平从而撤销的危险。
五、相关责任的约定
鉴于建设工程施工合同的复杂性,对其中的责任条款应特别慎重。
一般情况下,应首先对对方可能逾期完工、单方违约及质量不合格三种情况下如何承担违约责任分别做出明确规定。
此外,对质量不合格的认定,鉴定、检测费用的承担、争议裁决机构的选择等都应做出明确规定。由于法院诉讼的复杂性,建筑工程合同中可约定专门仲裁机构管辖有时更能体现公平公正。
总之,基于建筑领域关系的复杂性和法律纠纷的多发性,此类合同在签订前应充分调研,审慎认证,首要目标是确保合同的有效性和违约条款、争议解决条款的可操作性。

查看合同主体资格,查看招标文件。

去当地建设局查询。
根据建筑施工合同备案管理的规定,
凡在承建的各类房屋建筑(市政)设施工程所签订的建筑工程施工总承包合同、专业分包合同和劳务分包合同,均须到建设局办理施工合同备案手续。
二、签订的施工合同,应当使用国家和省、时统一印制的建设工程合同示范文本,承发包双方必须具备相应的资质和履行施工合同的能力。合同内容不得违反法律、法规或损害国家、社会和第三方利益。
三、施工总承包合同、专业分包合同和劳务分包合同均应在合同签订后的7个工作日内,将合同报送我处备案。合同约定的工程范围、建设工期、工程造价、工程款支付和结算方式等内容发生重大变更的,应当自合同变更后7个工作日内重新备案。

建筑施工合同怎样核实真实性
答:2、发包方不得将工程的全部或主体工程分包(有的案例中,法院就认为整个工程的主体工程是某项专业工程,发包方将该专业工程再行分包是无效的);3、如主体工程确需他人施工,建议将主体工程和其他工程分开发包给有施工资质的各方。4、在合同中约定出现违法分包的法律责任。(三)对资质的审查和约定 对...

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